El laberinto legal que sufren las parejas homosexuales para inscribir a sus hijos

El País.- La legislación, pensada para la familia tradicional, solo ofrece una vía directa a las lesbianas casadas, pero no a las que son pareja de hecho ni a los gays

La legislación suele ir siempre por detrás de la realidad social. En el ámbito de las relaciones familiares, los avances de la ciencia en relación con las técnicas de reproducción asistida han ayudado a normalizar nuevos modelos de familia, que no encajan con una normativa pensada para otras épocas. Las parejas homosexuales que deseen tener hijos pueden tener numerosos problemas para inscribir a los menores en el Registro Civil a nombre de los dos, siendo muy distinto el procedimiento para el caso de mujeres o de hombres.

Por ello, es importante saber cuáles son los criterios y requisitos que, actualmente, se exigen en nuestro país para reconocer a los hijos de parejas homosexuales, así como las pautas que siguen los encargados del Registro Civil y los tribunales cuando se acude a la vía judicial.

La primera cuestión a la que hay que responder es ¿cómo se determina la filiación en España? Según el artículo 108 del Código Civil hay dos clases, por «naturaleza»(o biológica) y adoptiva, ambas con los mismos efectos jurídicos. A su vez, la primera puede ser matrimonial o exmatrimonial, prestándose más protección a la primera porque, constitucionalmente, sigue considerándose que el matrimonio es el fundamento de la familia. Por eso, el artículo 116 del Código Civil establece una presunción de paternidad marital, de modo que se presumen hijos del marido los nacidos después de la celebración del matrimonio.

En España, explica Delia Rodríguez, socia directora de Vestalia Abogados, «el criterio que se sigue para determinar la filiación es el criterio gestativo, por lo que la condición de madre se rige siempre por la gestación y el alumbramiento». Ahora bien, el Tribunal Supremo, indica, «ha reconocido que este criterio debe ser completado por el criterio genético y el criterio social, para así poder dar una mayor protección a los menores, así como para adaptar nuestra legislación a la realidad social actual».

Partiendo de esta premisa, el reconocimiento de los hijos en casos de parejas homosexuales depende de cada caso concreto, expone Rodríguez. «Si bien se puede hacer una distinción clara entre aquellos casos derivados de un vientre de alquiler, la filiación por adopción y aquellos en los que la progenitora materna es la gestante».

Adopción

La filiación por adopción no plantea apenas problemas, pues está recogida en nuestra legislación. En España, la adopción es plena, es decir, despliega los mismos efectos jurídicos que la biológica. Así las cosas, como expica Delia Rodríguez, viene siendo habitual que las parejas homosexuales acudan a la adopción, entendida esta como el acto jurídico a través del cual se establece un vínculo de parentesco entre dos personas con una relación análoga a la paternidad.

Caso distinto es cuando alguno de los progenitores quiere aporta material genético al bebé. Se plantean, según expone, dos escenarios muy distintos. Por un lado los de lesbianas, en las que una de las progenitoras es la gestante del bebé; y por otro, las parejas de varones que acuden a la gestación subrogada para poder tener hijos biológicos. Ambos casos están regulados en la Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida.

Lesbianas casadas

Las lesbianas casadas tienen una vía legal directa (desde el año 2015). Al igual que en el caso de las parejas heterosexuales, la ley establece una presunción a favor de la esposa de la madre biológica del bebé. El artículo 7 de la ley mencionada establece que, en el caso de que “una mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, esta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”.

En este caso, el encargado del Registro Civil pide normalmente un certificado de la clínica de reproducción asistida; una práctica que fue objeto de una denuncia colectiva (una pareja recabó y presentó 100.000 firmas a la Dirección General del Registro y del Notariado) por entender que se producía una discriminación respecto a las parejas heterosexuales. Según la ley de reproducción asistida, es un requisito que pretende evitar una futura demanda de paternidad del donante. Sin embargo, es un límite, opinan, para casos en los que se acude a una inseminación casera.

Lesbianas pareja de hecho

Para parejas de hecho el proceso es más complejo. Si las mujeres no están casadas, explica la Paloma Zabalgo, socia directora del despacho Paloma Zabalgo, el hijo solo se puede atribuir a la mujer que da a luz. La legislación vigente no contempla un reconocimiento de la compañera, «incluso aunque haya intervenido en el proceso de reproducción mediante la maternidad biológica compartida, esto es, que done sus óvulos a su pareja que será quien geste el feto y dé a luz». En este caso, y siempre que ambas mujeres estén de acuerdo en inscribir al hijo en el Registro a nombre de las dos, la mujer no gestante deberá iniciar un procedimiento de adopción del hijo.

Si no se quiere acudir a este procedimiento, o si la madre gestante se niega a la inscripción conjunta del niño, la única opción que le queda a su pareja es iniciar el procedimiento de reclamación de filiación no matrimonial previsto en el artículo 131 del Código Civil. En este procedimiento, apunta Zabalgo, se tiene en cuenta la «posesión de estado» o, lo que es lo mismo, las pruebas que demuestren la relación de parentesco, notoria y pública, entre madre e hijo. Entre otros factores que se tienen en cuenta destaca el consentimiento para la realización de las técnicas de reproducción asistida, que prueba la intención de crear una familia en común. Pero, en todo caso, advierte la abogada, «la declaración de filiación de la madre no gestante quedará supeditada al principio rector de interés del menor».

En este sentido, una reciente sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (cuyo texto puede consultar aquí) desestima una reclamación de filiación solicitada por la madre no biológica del menor porque podría desestabilizar emocionalmente al hijo. El niño ya tenía una nueva familia formada por su madre biológica y su actual mujer, a quien el menor veía como su segunda madre, afirman los magistrados en su fallo.

Parejas gays

Para el caso de los hombres, siempre que no acudan a la adopción, solo queda la vía de la gestación subrogada, prohibida expresamente en nuestro país. El artículo 10 de la ley de reproducción asistida declara nulo el contrato de gestación por subrogación, «por lo que la determinación de la filiación de los menores nacidos como consecuencia de uno de estos contratos se entenderá respecto de la madre gestante, siendo indiferente si ha aportado material genético», afirma Delia Rodríguez. Sin embargo, este precepto «también atiende al criterio genético a la hora de determinar la paternidad», por lo que el padre biológico puede iniciar la acción de reclamación de la misma.

Si la gestación subrogada está prohibida ¿qué pasa con las parejas de hombres que acuden a contratar un vientre de alquiler y quieren inscribir a los bebés en el Registro Civil español? Conforme a las directrices de la Dirección General del Registro y del Notariado, el encargado denegará la inscripción salvo que los padres aporten una resolución del país donde tuvo lugar la contratación del vientre de alquiler que reconozca la filiación y que sean reconocibles en nuestro país.

En España, indica Rodríguez, solo ha habido un caso que haya llegado al Tribunal Supremo, en el año 2014 (en una sentencia que puede consultar aquí), que rechazó la petición de los padres pero que abrió la puerta a establecer la paternidad del progenitor biológico (que había aportado su material genético), y por adopción o acogimiento respecto de su pareja. El alto tribunal, explica la abogada, señaló que, «además del criterio gestativo, se debe acudir a los otros dos criterios regulados en nuestro país, el criterio genético y el criterio social». En este caso, la resolución «estableció que la filiación se podría establecer conforme al criterio social, ya que ambos padres habían ejercido con todos los derechos y deberes inherentes a la paternidad desde que los bebés nacieron». Por lo tanto, constatada la relación familiar existente, ya no era posible dar a estos niños en adopción, concluye Rodríguez.